Hizmet tespiti davası, sigorta bildirimi yapılmadan veya eksik yapılarak çalıştırılan işçinin, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti ve bu sürelerin sigortalı hale getirilmesi için açtığı davadır. Davanın dayanağı 5510 sayılı kanunun 86. Maddesidir.
GÖREV
Hizmet tespiti davalarına bakmakta görevli mahkeme, iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin kurulmadığı yerlerde ise görevli mahkemeler Asliye Hukuk Mahkemeleri olup, Asliye hukuk mahkemeleri, bu davalara, iş mahkemesi sıfatı ile bakacaklardır.
YETKİ
5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. maddesi, iş mahkemelerinde açılacak her davanın, açıldığı tarihte dava olunanın ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde görülebileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabileceği hükmünü düzenlemiştir. Ancak, söz konusu düzenleme İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle, işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıklar için geçerli olup anılan yasada, sigortalı işçinin Kuruma karşı açacağı davalara ilişkin yetkili bir mahkemeden bahsedilmemiştir.
Ancak 5521 Sayılı Kanunun 15. maddesi; “Bu Kanun’da sarahat bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanır” hükmünü içerdiğinden, sigortalı ile Kurum arasındaki hizmet tespiti davalarında yetkili mahkemenin, 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 9 ve 17. maddeleri ile bu hükümlere karşılık gelen ve 01.10.2011 yürürlük tarihli 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6 ve 14. maddelerine göre belirlenmesi gerekmektedir.
Genel yetkili mahkeme HMK 6. Mad göre, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim mahkemesidir. Yerleşim yeri, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlenir.
Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, ise HMK 14. Mad göre o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.
Bu durumda, HMK.’nun 6. maddeleri uyarınca tespit davası, davalı Kurumun ikametgâhı (merkezi) sayılan Ankara’daki İş mahkemesinde açılabileceği gibi, kurumla birlikte dava edilen işverenin ikametgâhında da açılabilecek; HMK.’nun 14. maddesindeki özel yetki kuralı uyarınca da, Kuruma karsı şubesinin bulunduğu yerde de dava açılabilecektir.
Yetki konusunun, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre tespit edilmesi gerekir. 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 SY ile İş Mahkemeleri Kanununda yapılan değişiklik sonucu davalı SGK’nın davaya feri müdahil olarak katılması gerektiği dikkate alındığında davanın, dava olunan işverenin ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde görülebileceği gibi, işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde açılması gerektiği söylenebilir.
KİMLER DAVA AÇABİLİR
506 Sayılı Yasanın 79/10. maddesinde; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar…” hükmüne, yine 5510 Sayılı Yasanın 86/9. maddesinde de; “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar…” hükmüne yer verilmesi karşısında, söz konusu dava öncelikle sigortalılar tarafından açılacak, sigortalının ölmüş olması halinde ve hukuksal yararları bulunması koşuluyla sigortalının hak sahipleri tarafından da kullanılabilecektir.
DAVALI TARAF KİM OLMALIDIR
6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. Maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. Maddesine eklenen 4. Fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun yanında katılan taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.
Usule ilişkin olan bu hükmün HMK 448 madde hükmü uyarınca tamamlanmamış işlemlere derhal uygulanması gerekeceğinden, davanın açılmasından sonra taraf teşkili tamamlanmamış davalarda uygulanması ve kurumun davaya feri müdahil olarak katılımı sağlanmalıdır. Tamamlanmış işlemlerde ise Kurumun davada davalı olduğu masraf ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Sigorta başlangıcına ilişkin davaların ise; sadece kuruma karşı açılacağı, 6552 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemenin bu davalarda uygulanmasının mümkün olmadığı unutulmamalıdır.
Yani Kanun maddesinden anlaşılacağı üzere dava işverene veya mirasçısına karşı açılacak olup; Sosyal Güvenlik Kurumuna da resen ihbar edilecektir. Sigorta Başlangıcının tespiti davaları ise sadece Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı açılacaktır.
HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
506 sayılı Yasanın 79/10. (5510 sayılı Yasanın 86/9.) Maddesinde “… çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse…” hükmü bulunmakta olup, sigortalılar çalıştıkları yılın sonundan itibaren 5 yıl geçmiş ise, bildirimsiz geçen çalışmalarının tespiti yönünde bir dava açamayacaktır.
Öte yandan bu sürenin 09.07.1987 – 07.06.1994 tarihleri arasında on yıl olduğu da unutulmamalıdır. (506 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte beş yıl olan hak düşürücü süre 20.06.1987 tarih ve 3395 sayılı Kanun ile on yıla çıkarılmış iken 01.06.1994 tarih ve 3995 sayılı Kanun ile tekrar beş yıla indirilmiştir. 3395 sayılı Kanun 09.07.1987, 3995 sayılı Kanun ise 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Beş yıllık hak düşürücü süre def’i niteliğinde olmayıp itiraz niteliğinde olduğundan taraflarca öne sürülmemiş olsa bile mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır.
Tespit davası açmak için, beş yıllık hak düşümü süresi içinde sigortalının, aynı işyerine tekrar girerek çalışması hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmaz. Hak düşürücü sürenin kesilmesi, durması mümkün değildir.
Hak düşürücü süre ancak Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusunda haberdar olmadığı durumlarda söz konusudur. Bu nedenle, işe giriş bildirgesi, prim bildirge ve bordrolarının verildiği, Kurumun denetim sonucunda çalışmayı tespit ettiği durumlarda tespit edilen çalışma başlangıcının sonrası yönünden hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahsedilemez.
İşyerinden ayda 30 günden daha az bildirimleri olan sigortalı, yönetmelikteki belgeler Kuruma verildiğinden herhangi bir hak düşürücü süreye tabi olmaksızın eksiksiz çalıştığının tespitine ilişkin dava açabilecektir.
Sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.
Birden fazla işe giriş bildirgesi verilmişse; ilk işe giriş bildirgesinin verildiği tarih ile son işe giriş bildirgesinin verildiği tarihleri arasında hak düşürücü süre işlemez, keza son işe giriş bildirgesinin verildiği tarihten sonraki çalışmaların da hak düşürücü süreye uğramayacağı açıktır. Ancak, birden fazla işe giriş bildirgesinin verildiği tarihlerden önce giriş çıkışlar olmuş ise hak düşürücü süre işler.
DAVANIN İSPATI
Hizmet tespiti davalarında temel uyuşmazlık fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı noktasında toplanmaktadır. Hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olduğu, özel bir duyarlılıkla görülmesi gerektiği ve re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda genel kabul görmektedir.
Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması mümkün olmakla birlikte, davanın niteliği itibariyle işverene yemin teklif edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi mümkün değildir. İşverenin davanın kabulüne yönelik beyanı da mahkemeyi bağlayıcı nitelikte değildir. Bu yaklaşım, gerçek dışı çalışma iddialarının taraflar arasındaki anlaşmalar yoluyla yargı kararlarına konu edilip, temelinde prim ödeme sistemi bulunan sosyal sigortalılık haklarının, yıllar boyu primleri yöntemince yatırılmış sigortalılar aleyhine kullanımının önlenmesi, Kurum’un da gerçek dışı çalışma iddiaları nedeniyle bağlanacak gelirlerle mali dengesinin bozulmaması sağlanmaya çalışılmaktadır.
Sosyal güvenlik hakkının başkasına devri veya anılan haktan feragat edilmesi mümkün olmadığından hizmet tespiti davasında feragat edilmez. Ancak davacı HMK 185. Maddede düzenlenen hakkını kullanabilir ve ileride yeniden dava açma hakkını saklı tutarak, davalının rızası ile davanın takibinden vazgeçebilir veya anılan kanunun 409. Maddesi hükmü gereği davayı takip etmeyerek yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucunu elde edebilir. Şayet davacı hiçbirini istemez ise, resen tüm kanıtlar toplanarak inceleme ve araştırma yapılarak elde edilecek sonuca göre istem hakkında karar verilmelidir.
Ekonomik ve sosyal yaşamın gerekleriyle çeşitliliği gözetildiğinde sayısız çalışma ortamı ve ilişkisinden söz etme olanağının bulunması nedeniyle, genel kanıtlar olan tanık anlatımı çalışan ve çalıştıran nezdindeki özel ve resmi nitelikli belgeler (işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar,), Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtları (işyeri dosyası müfettiş raporları) yanında, yapılan işin özelliğinden kaynaklanan kanıtlama araçları da devreye girebilmektedir.
Deliller değerlendirilirken;
Sigortalı, işe giriş bildirgesi ve imzasını taşıyan puantaj kayıtları, ücret ödeme bordroları ve kısmi süreli iş sözleşmeleri gibi ilgili belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını söylememiş ise, artık söz konusu belgelerin güçlü delil olduğunun kabulü ile aksinin eşdeğer delillerle kanıtlanması gerektiği gözetilmelidir.
Mümkün oldukça bordrolara geçmiş işyerinde sigorta ile birlikte çalışanlar, bu yeri bilen ve tanıyan işyerine komşu ve yakın işyerlerinde çalışanlar ve işverenleri tanık olarak dinlenmeli, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
İddia edilen dönemde böyle bir işyerinin mevcut ve faal olup olmadığı vergi ve belediye gibi kurumların kayıtlarından yöntemince araştırılıp saptanmalıdır.
Sonuç olarak Hizmet Tespiti davaları Kamu düzenine ait davalar olup, çalışmanın varlığının çok titiz bir şekilde araştırılması gerekmektedir. İş mahkemesi de iş bu dava devam ederken gerekli gördüğü her durumda resen hareket ederek gerekli gördüğü tüm önlemleri alma, araştırmaları yapma ve delilleri toplama yetkisine sahip aynı zamanla da bununla da mükelleftir.